Procedimentos aduaneiros especiais e o sigilo bancário - Felippe Alexandre Ramos Breda

Os procedimentos aduaneiros especiais de fiscalização das INs 1.169/011 (que revogou a 206) e 228/02 implicam em pedido de extratos bancários pela autoridade aduaneira para prova da regularidade das operações em Comércio Exterior.

Tal se dá diante do objeto de cada qual. A IN/SRF nº 1.169 diz de perto com a carga (preço, classificação fiscal e toda e qualquer irregularidade passível de aplicação da pena de perdimento à mercadoria). A IN/SRF nº 228 fiscaliza a empresa importadora e sua capacidade econômica, financeira e operacional para atuar no Comércio Exterior.

Assim, muitas vezes a autoridade aduaneira exige a apresentação de extratos bancários sob pena de, em não sendo atendida essa exigência, caracterizar a prática de infração pelo contribuinte. Seja para aplicar a pena de perdimento (1.169), ou tachá-lo de inexistente de fato ou pessoa interposta (228).

Como lidar com esses dois princípios sensíveis da República: (i) direito de fiscalização do Estado; e (ii) sigilo e garantias individuais?

O contribuinte pode fazer prova contra si (princípio da não auto-incriminação)? Pode ser considerado culpado sem processo final, diante do princípio da presunção da inocência, caso recuse fornecer tais dados bancários à Receita? A Receita pode exigi-los sem ordem judicial?

O cerne da questão - de fundo - deriva do advento da LC n. 105/01, que inaugurou o entendimento de que os agentes fiscais, de ofício, em curso de procedimento fiscalizatório estariam autorizados a requisitar movimentações (extratos) bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade de ordem judicial.

A LC n. 105/01 e o Dec. 3.724/2001 são objeto de várias Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (2390-0/DF; 2386-1/DF, dentre outras).

A dúvida: sigilo fiscal é direito absoluto enquadrado no art. 5º, inciso XII, da CRFB/88?

Alguns doutrinadores aduzem que sua quebra é insuscetível até por meio de ordem judicial, já que, interpretando-se a parte final do art. 5, XII, só o sigilo telefônico admite quebra com autorização judicial.

Diante da não prorrogação da CPMF e com a edição da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 802/08, essa polêmica reacendeu.

A Instrução Normativa 802/2007 passou a obrigar às instituições financeiras a repassar informações dos correntistas que movimentem, por semestre, mais de R$ 5 mil - ou R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas-, com fundamento na LC n. 105/01 e no Dec. 3.724/01.

O ministro do STF Marco Aurélio Mello, em matéria publicada no final de dezembro de 2007 no Jornal de Brasília/DF, atacou a citada IN, comentando: "Essa generalização da quebra do sigilo bancário, que é cláusula pétrea do artigo 5º da Constituição, presume que todos sejam salafrários, e chega a ser bisbilhotice. A presunção é de que sejamos minimamente honestos. Se houver indícios de sonegação, a Receita e o Ministério Público têm de recorrer ao Judiciário, que tem o poder de decretar a quebra de sigilos bancários."

A Confederação Nacional das Profissões Liberais ingressou no STF com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4006, com pedido de liminar, pugnando que a quebra de sigilo autorizada pela IN desrespeita a Constituição, que em seu artigo 5º, XII, afirma que o sigilo só pode ser afastado por ordem judicial, nas hipóteses que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Contudo, recentemente, o STF, pelo Pleno, acabou por voltar atrás na decisão que havia proferido na medida cautelar negada na Ação Cautelar nº 33, na qual a contribuinte buscava impedir que a Receita Federal tivesse a acesso a seus dados bancários sem a autorização do Poder Judiciário, conforme autoriza da Lei Complementar nº 105/01 e o Decreto 3.724/01. Julgando o próprio Recurso Extraordinário nº 389.808, ao qual a Ação Cautelar nº 33 buscava atribuir efeito suspensivo, o STF entendeu que o Estado tem poder para investigar e fiscalizar, mas a decretação da quebra de sigilo bancário só pode ser feita mediante ordem emanada do Poder Judiciário.

Ainda que digam que a decisão supra (RE nº 389.808-PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15-12-2010) não reflita a orientação jurisprudencial dos atuais componentes do Pretório Excelso, os quais acompanhariam o entendimento em sentido contrário, capitaneado pelo eminente Min. Joaquim Barbosa (por ocasião do julgamento da AC 33 MC/PR), indagamos, à vista da decisão supra do Supremo, se o pedido unilateral pela Receita dos dados Bancários pode ser aceito?

Devemos refletir sobre o assunto.

Elaborado por:

Felippe Alexandre Ramos Breda - Advogado e Professor