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1 - Introdução

Em atendimento ao que determina a Constituição, a Administração Pública deve sempre agir nos termos da lei, esta é a base do princípio da legalidade administrativa. Ao se permitir que atos normativos administrativos criem obrigações ou restrinjam direitos, inovando na ordem jurídica vigente, estar-se-á a autorizar que a Administração Pública deixe de observar tal preceito constitucional, o que, já experimentamos, é demasiado perigoso.

A despeito do atual entendimento do STF sobre a possibilidade de inovação normativa, em matéria de comércio exterior, por meio de ato administrativo, o presente artigo visa proporcionar uma nova reflexão sobre o tema, de forma a se firmar uma interpretação das disposições contidas no art. 237 da Constituição em consonância com todo o sistema jurídico que o texto constitucional visa resguardar.

2 - Princípio constitucional da legalidade administrativa

Apesar de a Constituição ter consagrado implicitamente vários princípios da Administração Pública no decorrer de seu texto, os fundamentos da ação administrativa podem ser sintetizados nos cinco princípios básicos, de observância obrigatória, que nortearão sua organização e funcionamento, e que constam de forma expressa no art. 37 da Lei Maior: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Tais princípios tem a finalidade precípua de vincular a atuação da autoridade Administrativa ao atendimento de um preceito maior, próprio do Estado Democrático de Direito, o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

A observância de todos os princípios acima indicados é fundamental para garantir a legitimidade da ação administrativa. Por ora, nos ateremos à análise do princípio da Legalidade, por sua relevância para a existência e manutenção do nosso Estado Democrático de Direito e para a elucidação das questões levantadas neste artigo.

A Constituição da República de 1988 prevê, em seu artigo 5º, os Direitos e Garantias Fundamentais, dispondo especialmente que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(destaque nosso)

Esta é, pois, a base do princípio da legalidade. A par disso, o art. 37 dispõe expressamente sobre a legalidade em matéria administrativa, consignando que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
(destacamos)

Em atendimento, pois, ao que determina a Constituição, a administração pública deve sempre agir nos termos da lei. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles:

"Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza." (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 20ª Ed., São Paulo, 1995, p. 82/83)

A prática dos atos do administrador público está adstrita ao que a lei estabelecer.

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 16ª edição, São Paulo, 2003, p. 68)

Torna-se necessária a transcrição das palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, para evidenciar a importância do princípio em comento para a manutenção da ordem jurídica vigente:

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto - o administrativo - a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo - que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização da vontade geral. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 16ª Edição, São Paulo, 2003, p. 91)

Não restam dúvidas acerca da importância do mencionado princípio. A sua observância constitui requisito de validade e legitimidade dos atos administrativos.

3 - Competência legislativa da administração pública

O art. 1º da Constituição define a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito. Isso significa dizer que: como Estado Democrático se fundamenta na soberania popular e como Estado de Direito vincula-se estritamente às suas leis, e tem como princípio a separação dos poderes.

Cabe ressaltar que esta separação ou divisão de poderes no regramento atual não é extremamente rígida. Eis a razão, porque resta claro na Constituição, art. 2º, que a interação entre os poderes deverá se dar, guardada sua independência, de forma harmônica.

Importa destacar que a divisão de poderes não deve ser confundida com a divisão de funções. Isto porque, ainda que haja uma divisão clara de poderes, onde órgãos diversos exercem cada um as suas funções precípuas, dentro de cada um destes órgãos - Legislativo, Executivo ou Judiciário - há um exercício repartido de tarefas de natureza legislativa, executiva e jurisdicional, respeitados, obviamente, os limites estabelecidos pela Constituição.

Assim, por exemplo, executivo e judiciário não estão impedidos de editar suas normas, ao contrário, também exercem, obviamente em menor escala, a função normativa. Todavia, as normas que emanarem destes órgãos devem respeitar os limites de seus respectivos poderes.

Constitucionalmente, a Administração Pública detém função chamada de normativa ou regulamentar e:

"Os atos pelos quais a Administração exerce o seu poder normativo têm em comum com a Lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos." (DI PIETRO, 2003, p. 87)

Neste sentido, o art. 84, IV da Constituição prevê que:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
(destacamos)

Este dispositivo constitucional define os limites do poder normativo ou regulamentar do Executivo, indicando que somente poderá expedir normas para fiel execução das leis. É que os regulamentos, decretos ou instruções não inovam na ordem jurídica, não podem criar obrigações ou proibições, tal prerrogativa só pertence às leis. A fazer tal inovação, o Executivo estaria, pois, a invadir a competência do Legislativo, o que acabaria por ofender o princípio da separação de poderes, fundamento do nosso Estado de Direito. O limite estabelecido serve justamente para evitar o abuso de poder e deve ser observado, sob pena de severa afronta ao regime constitucional vigente.

4 - Competência constitucional do ministério da fazenda em matéria de comércio exterior

Feitas estas considerações preliminares, podemos analisar com mais clareza os limites do exercício da competência outorgada pela Constituição ao Ministério da Fazenda, em matéria de comércio exterior. A Constituição consigna em seu art. 237 que:

"A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda."

Detentor de tal função, o Ministério da Fazenda pode e deve, pois trata-se na verdade de um poder-dever, controlar e fiscalizar as operações aduaneiras, bem como estabelecer meios para isso através de seus atos, que preveem regras e procedimentos a serem observados para a realização das operações relacionadas ao comércio exterior.

Importante ressaltar que, como os demais, estes atos emanados do Executivo devem se submeter aos princípios reguladores da atuação administrativa.

Note que o artigo 237 traz dois verbos FISCALIZAR e CONTROLAR. Em artigo em que trata exatamente sobre o alcance da competência constitucional do Ministério da Fazenda em matéria de comércio exterior, André Parmo Folonni dá especial destaque ao significado destes dois verbos, para que se faça a correta interpretação do dispositivo em comento, esclarecendo que, neste caso, "Fiscalizar é verificar se a lei está a ser cumprida ou violada; controlar é impedir materialmente a violação da lei ou sancionar caso a violação não tenha sido impedida." (FOLLONI, 2010.). Segue o citado autor afirmando que:

No caso que se está a discutir, é possível afirmar: fiscalizar o comércio exterior é recolher a documentação, verificar as pessoas que intervêm nessa atividade e avaliar os produtos e veículos que fazem as importações e exportações. Verificada uma ilegalidade, cabe também controlar: se um produto de importação ilícita, por exemplo, está para ser integrado à economia nacional, deve-se materialmente impedi-lo - respeitados, obviamente, os direitos e garantias fundamentais e o regime jurídico da proporcionalidade. (FOLLONI, 2010)

Pela competência que lhe foi atribuída pela CR/88, poderá o Ministério da Fazenda, sem sombra de dúvidas, editar atos normativos com o fito de exercer as competências constitucionais que possui. Tais atos, porém, não constituirão exceções ao princípio da legalidade, ou seja, devem estar de acordo com o que determina a lei.

Para exercer seu poder de polícia (fiscalização e controle) a Administração não pode indiscriminadamente legislar criando obrigações ou restringindo direitos de particulares. Tal conduta feriria de morte o princípio da legalidade administrativa estabelecido pela Constituição.

Assim é que o conteúdo de Regulamentos, Decretos, Portarias, Instruções Normativas e outros atos emanados do poder executivo, em qualquer seara, inclusive em matéria de comércio exterior, não pode extrapolar ou inovar ante ao que a lei determina. Não podem, pois, de forma alguma estabelecer restrições a direitos dantes inexistentes ou criar obrigações que já não existam no ordenamento jurídico vigente.

5 - Posicionamento do STF

Ante tudo o que foi dito, aceitar posicionamento interpretativo contrário do art. 237 é, pode-se dizer, até mesmo desconfortável. Mormente quando tal posicionamento vem do órgão do judiciário responsável pela guarda da Constituição, o Supremo Tribunal Federal.

É que o STF tem entendido que certas normas emanadas do poder executivo, que estabelecem proibições não contidas em lei, tem fundamento direto na Constituição através da competência outorgada ao Ministério da Fazenda por meio do artigo 237.

Na ADPF nº 101, publicada em 04/06/2012, a relatora, Ministra Carmen Lúcia, entendeu que a portaria do Departamento de Comércio Exterior do Ministério da Fazenda - a Portaria Decex nº 8, de 13 de maio de 1991, que estabeleceu a proibição da importação de bens de consumo usados, era constitucional - a despeito de tal proibição não constar em nenhuma lei e ter sido criada através da referida portaria - pois tinha fundamento direto no art. 237 da CR/88. Em sua fundamentação indicou ainda outras decisões que concluíram da mesma forma, o RE 202.313 de relatoria do Ministro Carlos Velloso, e o RE 203.954 de relatoria do Ministro Ilmar Galvão.

O STF, em interpretação que, acreditamos, carece de revisão, entendeu que para exercer a fiscalização e controle previstos no art. 237, o Ministério da Fazenda pode, por meio de atos administrativos, criar obrigações e restringir direitos. Entretanto, seguindo esta linha de interpretação, acabaremos por concluir que Executivo pode livremente exercer a competência constitucional outorgada ao Legislativo, o que, de acordo com a ordem vigente, é inaceitável.

Ocorre que FISCALIZAR e CONTROLAR, em nenhuma hipótese pode ser entendido como sinônimo de LEGISLAR. Há que se observar que o constituinte não usa palavras em vão e, do mesmo modo, não omite quando deveria explicitar.

Quando diz que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", não quis referir-se a qualquer ato emanado do Estado, mas apenas a lei, em sentido formal e material. Quando afirma que a Administração Pública obedecerá ao princípio da legalidade, também não o fez em vão. Em igual conclusão, se não consignou que ao Ministério da Fazenda compete a fiscalização, controle e a regulação do comércio exterior, é porque, de fato, assim não pretendeu.

Se o artigo 84, IV só prevê decretos e regulamentos, atos do Chefe do Poder Executivo, para "fiel execução da lei", menos ainda poderá existir portaria ou instrução normativa, atos de autoridades de menor nível hierárquico, que não sejam para este fim. Neste sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma, sabiamente, que:

Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que já não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o Chefe do Poder Executivo não pode assenhorar-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta. (MELLO, 2003, p. 337/338)

Nestes termos, não se pode entender por legítima, por exemplo, a restrição à importação de bens de consumos usados, haja vista que tal proibição não consta em nenhuma lei. Do mesmo modo, em caso semelhante, não se pode aceitar que uma Instrução Normativa proíba que certas empresas importem acima do valor que ela (a Instrução Normativa) determina. É o caso da inconstitucional limitação quantitativa estabelecida por ato normativo administrativo, a IN SRF nº 1.288/2012, que limita sem respaldo legal a atividade de importação de algumas empresas.

Interpretação diversa é por demais extensiva, ultrapassando a vontade do Constituinte Originário quando da elaboração do dispositivo constitucional. Eis a razão pela qual não se pode aceitar como correta a interpretação do STF.

6 - Conclusão

O texto constitucional consigna expressamente que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de Lei, em sentido formal e material. Não fosse esta a vontade do Constituinte originário, o texto seria diferente. Desvirtuar tal princípio e garantia constitucional indubitavelmente afronta todo o ordenamento jurídico pátrio, que se consubstancia na Carta Magna.

No caso concreto, a limitação, posta na legislação editada por portaria, tal qual a Portaria nº 08/91 do DECEX; por Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tal qual a IN SRF nº 1.288/2012, ou por quaisquer outros meios oriundos dos órgãos subordinados ao Ministério da Fazenda, ultrapassa o limite de fiscalização e controle do comércio exterior, previstos no art. 237 da CR/88.

A interpretação do citado dispositivo deve se dar de forma sistemática, haja vista que sua interpretação isolada pode gerar entendimentos que se traduzem em grave ofensa ao Estado Democrático de Direito resguardado pela atual Carta Constitucional. O posicionamento do STF deve ser revisto, para se adequar ao que determina a Constituição, sob pena de legitimar atos flagrantemente inconstitucionais.

Referências Bibliograficas

1 - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 16ª edição, São Paulo, 2003.

2 - FOLLONI, André Parmo. Crítica à interpretação dada ao art. 237 da Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 82, nov 2010. Disponível em: . Acesso em jan 2013.

3 - MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 20ª Ed., São Paulo, 1995.

4 - MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 16ª Edição, São Paulo, 2003.

5 - SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, Revista dos Tribunais, 6ª Ed., São Paulo, 1990.

Daniela Lacerda Chaves

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